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법은 왜 부조리한가

경제학 철학 통계학 정치학으로 풀어낸 법의 모순

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레오 카츠 지음| 이주만 옮김| 금태섭 감수| 와이즈베리 |2012년 07월 27일 (종이책 2012년 06월 21일 출간)

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    출간일 2012년 07월 27일 (종이책 2012년 06월 21일 출간)
    포맷용량 ePUB(1.53MB, ISBN 9788937882159)

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책소개

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이 책의 주제어

# 법제도 # 법철학 # 법의모순 # 다기준의사결정 # 투표

집단 의사결정과 법제도의 문제점을 정면으로 파헤치다!

미국 펜실베이니아대학교 로스쿨의 프랭크 카라노 석좌교수직을 역임 중인 세계적 법학자 레오 카츠의 『법은 왜 부조리한가』. 우리가 막연히 불편하게만 여기지만 그 이유를 알지 못하는 법의 부조리한 측면을 경제학, 통계학, 정치학, 철학 등 다양한 영역의 연구들을 들어 쉽고 다채롭게 풀어낸 책이다. 특히 투표제의 모순과 문제점을 연구한 사회선택이론 등을 동원해서 언뜻 보기에 불합리해 보이는 법의 모습을 창의적이고 독창적 사고로 정밀하게 분석한다. 이해하기 쉬운 여러 법적 사례와 유머를 섞어 가며 우리의 도덕과 상식을 배반하는 것처럼 보이는 법의 부조리 뒤에 숨은 문제를 짚어냈다.

북소믈리에 한마디!

《뉴욕타임스》에서 호평을 받은 바 있는《나쁜 행위와 죄의식》에 이어, 저자는 이 책에서 법의 모순과 부조리 문제에 대해 좀 더 근원적이고 통찰력 있는 해답을 제시하였다. 배경지식이 없는 독자들에게 사회선택이론의 핵심을 가능한 한 쉽게 설명해주고, 이를 법의 문제에 효과적으로 비유하기 위해 다양한 장치들을 사용하였다. 더불어 사회가 개인의 어떤 행위를 제재해야 하는가를 사회학적 관점, 법철학 논의, 경제학적 효용론과 투표제 문제 등 다양한 분야를 아우르는 통섭적 논거들을 책 전반에 풍부하게 제시하여 설득력을 높였다.

목차

이 책에 쏟아진 찬사
들어가며
간단히 살펴보는 투표의 역설 │ 법학에 적용된 애로의 정리 │ 이 책을 집필한 목적 │ 덧붙이는 말

제1부 법은 왜 상생 거래를 거부하는가

제1장 이유는 잘 모르지만 우리가 승낙할 수 없는 행위
왜 자발적 고문을 금지하는가 │ 왜 대부분의 약속에는 그 약속을 그대로 이행하라는 구속력이 없는가 │ 왜 우리는 온실가스 배출권 거래제를 불편하게 여기는가 │ 왜 소유권을 변칙적으로 행사하는 것을 금지하는가 │ 왜 우리는 사람들에게 더 많은 위험을 감수하도록 허용하지 않는가 │왜 어떤 것은 ...

저자소개

저자 : 레오 카츠

저자 레오 카츠는 펜실베이니아대학교 로스쿨의 프랭크 카라노 석좌 교수직(Frank Carano Professor)을 역임하고 있다. 1979년 시카고 대학교 경제학과를 졸업했고, 1982년 동대학원에서 경제학석사 학위를 받았다. 같은 해 시카고대학교 로스쿨을 우등으로 졸업하고, 우수법학도학회(Order of the Coif) 회원으로 선출되었다. 미국 연방순회항소법원 재판연구원으로 재직했으며, 법무법인 메이어, 브라운 앤드 플랫(Mayer, Brown & Platt)의 파트너 변호사로 근무했다. 1987년부터 미시건대학교 로스쿨의 부교수로 재직했고, 1991년부터 펜실베이니아대학교 로스쿨의 교수로 재직 중이다. 레오 카츠가 주로 연구해온 것은 법학의 수수께끼, 난제, 모순점이다. 저서로는 《나쁜 행위와 죄의식(Bad Acts and Guilty Minds)》과 《부정한 이득(Ill-Gotten Gains)》 등이 있다. 《나쁜 행위와 죄의식》은 《뉴욕타임스 북리뷰(The New York Times Book Review)》로부터 “법의 철학적 측면을 환상적으로 다루었다”라는 호평을 받은 바 있다. 그는 이 책에서 부조리해 보이는 법의 모순점 4가지를 지목하고 이를 첨예하게 풀어내어, 또다시 학계와 언론의 주목을 받고 있다.

역자 : 이주만

역자 이주만은 서강대학교 대학원 영어영문과를 졸업했으며, 현재 번역가들의 모임인 (주)바른번역의 회원으로 활동 중이다. 옮긴 책으로는 《E·R Evolution & Revolution》 《인게이지》 《케인스를 위한 변명》《화폐의 심리학》 《오! 레이브》 《돈에 관한 모든 것》 《그라운드스웰》 《마이 스타트업 라이프》 등이 있다.

감수 : 금태섭

감수자 금태섭은 서울대학교 법과대학을 졸업했다. 코넬대학교 로스쿨에서 법학 석사 학위를 받았고 서울대학교에서 법학 박사과정을 수료했다. 1992년 사법시험을 거쳐 검사가 되었고, 서울지검 동부지청 등을 거쳐 서울중앙지검에서 퇴직할 때까지 12년간 형사사건을 전문으로 담당해왔다. 2001년 미국 뉴욕 주 변호사 자격을 취득했고 현재 법무법인 지평지성 파트너 변호사이자, 서강대학교 법학전문대학원 겸임교수로 활동하고 있다. 저서로는 《확신의 함정》 《디케의 눈》이 있으며, 공저로는 《화》 《궁금해요 변호사가 사는 세상》 《지식프라임》이 있다. EBS TV <세상에 말걸다>, MBC 라디오 <금태섭의 생활법률> 등의 방송 진행과 저술 활동을 통해 대중과 법의 간극을 좁히는 일에 힘쓰고 있다.

책속으로

애로가 제시한 답변은 아마도 20세기 사회과학 분야에서 가장 놀라운 발견일 것이다. 그의 답변은 결함이 없는 투표제는 불가능하다는 것이다. 민주적 투표 제도와 거리가 먼 체제, 즉 한 사람의 선호만 반영하면 되기 때문에 애로가 요구한 조건을 모두 만족시킬 것으로 보이는 독재 체제에서도 이 모두를 만족시키지 못했다. 애로의 불가능성 정리는 보통 알려진 대로 투표의 역설들 가운데 가장 중요한 역설이다. …… 애로의 발견에 이어 유사하면서도 놀라운 사실들이 추가로 밝혀졌다. 투표 방식에 따라 터무니없이 다른 결과가 나올 수 있다는 사실도 그중 하나다. 이로 인해 어떤 사회가 바람직한 ‘집단 의사’를 바탕으로 결정내린다고 논리적으로 주장하기가 불가능해졌다. 물론 이는 정치철학자들이 오랜 세월 믿어 온 바를 정면으로 반박하는 것이다. 이어서 인도의 경제학자 아마티아 센은 민중의 권리를 존중하고자 만든 투표제 가운데 그 어느 것도 만장일치하는 민중의 바람을 항상 존중하는 결과를 가져오진 못한다는 사실을 지적했다. 최근 미국의 경제학자 그라시엘라 치칠니스키는 모든 투표제가 기이하게도 불연속적일 수밖에 없다는 사실을 발견했다. 19~20쪽

애로의 정리에서 가장 중요한 통찰력은 집단 선택으로는 우리가 부여하고 싶은 공정성과 합리성이라는 기본 요건을 충족할 수 없다는 놀라운 사실이다. 하지만 현재 여기서 논의 중인 내용과 가장 관련 있는 부분은 ‘투표 조작’과 관련해 애로의 정리가 암시하는 내용이다. 사실상 모든 투표제는 전략적으로 이용될 가능성이 농후하다는 것이다. 그 어떤 합리적 투표제든 간에 무관한 대안으로부터의 독립성을 충족시킬 수 없다는 것에서 쉽게 짐작할 수 있는 사실이 하나 있다. 바로 무관한 대안에 대한 정보를 누설해 나머지 대안들의 상대적 순위에 영향을 미쳐 전략적으로 선거 결과를 조정할 가능성이 있다는 것이다. 이것뿐만이 아니다. 흔히 ‘애로의 불가능성정리들Arrow impossibility theorems’로 통칭되는 여러 가지 이론에서 발견된 수많은 전략이 있다. …… 투표를 전략적으로 이용하는 방법은 이 외에도 무척 많이 있고, 이들 전략은 거의 모든 투표 방식을 무력하게 만든다. 151~152쪽

필자는 법 조항의 속성이 다기준이고, 사실상 모든 법 조항이 그렇다는 점에서 이런 허점들은 우리가 살펴본 사례뿐 아니라 모든 법이 안고 있는 문제임을 주장하려는 것이다. 특정한 허점을 없애고자 법 조항을 바꾸면 다른 허점들이 생겨날 것이다. 이는 다기준 의사결정이 무관한 대안들에 영향을 받기 때문에 발생하는 현상이다. 171~172쪽

변호사가 사실 관계를 묘사할 때 준거 틀을 바꾸는 것처럼 보이는 것은 비합리성을 유도하기보다는 새로운 대안을 제시해 이전과는 다른 관점으로 사건을 보게 하려는 것이다. 이는 법의 허점을 이용하는 행위와 크게 다르지 않다. 다만 허점을 이용할 때는 정당방위 변론에서의 피하기 대안처럼 어떤 대안을 실제로 첨가하거나 제거하는 것이고, 변호사의 설득 과정에서는 다른 관점을 ‘고려해 보도록’ 가상의 대안을 제시할 뿐이다. 177~178쪽

히틀러는 악명 높은 안락사법을 제정해 정신박약 장애인과 정신이상자를 포함해 모든 지체부자유자를 강제로 안락사시켰다. 이 법안이 통과되자 관련 기관에서 근무하던 의사들 중 일부는 사임을 했고, 일부는 마지못해 법을 준수했다. 열성적으로 이를 준수한 의사들도 있었다. 이런 계획이 집행되는 것을 훼방하려고 병원에 남기로 결심한 의사들도 있었다. 이들은 가족들이 요양원에서 환자를 데려가도록 적극 권하거나 환자가 안락사법에 해당되지 않도록 재분류하는 등 여러 가지 노력을 기울였다. 물론 그 와중에 어쩔 수 없이 강제 안락사 조치에도 가담했다. 이후 전범 재판에 회부된 의사들은 긴급피난의 항변을 들어 무죄를 주장했다. 안락사시킨 사람보다 살려 낸 사람이 더 많다는 것이다. 하지만 법원은 긴급피난의 항변을 인정하지 않았다. …… 사임한 의사들은 남부끄러운 행위를 피할 수 있었지만 동시에 그곳에 남아 있어야만 수행할 수 있었던 인명구조의 기회를 회피했다. 누가 더 좋은 의사고, 누가 더 나쁜 의사일까? 190~191쪽

출판사서평

사람을 위해 만들어진 법이 사람들이 간절히 원하는 바나 직관에 어긋나게 되는 이유는 무엇일까? 펜실베이니아대학교 로스쿨의 레오 카츠 교수는 우리가 막연히 불편하게만 여기지만 그 이유를 알지 못하는 법의 부조리한 측면을 제시한다. 변호사를 고용하여 법의 허점을 찾아 탈세 수법을 쓰는 기업들이 수두룩하다. 세금을 줄줄 세게 하는 법의 허점이 존재하는 걸 알면서도 없애지 못하는 이유는 무엇일까? 법적 판결은 유죄 혹은 무죄 식으로 지극히 이분법적인 판결만을 고집한다. 현실 상황은 매우 복잡하게 얽혀 있다는 점을 감안해서 절충적인 판결을 내릴 수는 없을까? 법은 왜 좀도둑질처럼 사소한 행위는 처벌하면서, 물에 빠진 사람을 구조하지 않은 수영선수 같은 반인륜적인 행위는 처벌하지 않을까? 법은 왜 성매매나 대리모 계약처럼 양측이 모두 만족하고 그 누구에게도 피해가 없는 거래를 금지할까? 카츠는 이러한 법의 모순들이 집단의사 결정 과정에서 일어나는 ‘논리적 문제’에서 비롯된다고 주장한다. 그리고 투표제도의 모순을 연구하는 ‘사회선택이론’을 비롯하여 철학, 통계학, 정치학, 심리학 등 다양한 영역을 넘나들며 법의 부조리 뒤에 숨은 문제들을 풀어낸다.

이 책은 사회선택이론을 동원해서 언뜻 보기에 불합리해 보이는 법의 모습을 정밀하게 분석해내고 있다. 로스쿨에 다니고 있거나 입학을 희망하여 논리적인 사고를 경험하고 싶은 독자들에게 반드시 권하고 싶은 책이다. -금태섭(변호사)

사람들이 별 반성 없이 습관적으로 받아들였던 법과 규범에 대해 문제를 제기하고 거기에 대한 해결책을 독창적이고 의욕적인 방식으로 제시한다.
- 최훈(강원대학교 철학 교수, 《변호사 논증법》 저자)

레오 카츠는 법학, 경제학, 철학 분야의 경계를 넘나들며 창의적이고 독창적인 사고를 펼친다. 새로운 아이디어를 찾는 사람이라면 분명 이 책에 흥미를 느낄 것이다.
- 타일러 코웬(조지메이슨대학교 경제학과 교수, 《경제학 패러독스》 저자)

레오 카츠는 까다로운 문제를 탐구하는 데 뛰어나다. 그는 우리에게 수수께끼를 던지고 다양한 각도에서 검토하며 우리가 수수께끼뿐 아니라 주변 세계에 무지하다는 사실을 깨닫게 해준다.
- 솔 레브모어(시카고대학교 로스쿨 교수)

레오 카츠는 복잡하게 얽혀 있는 법적 난제들의 논리적 실타래를 이해하기 쉬운 사례와 유머를 섞어 가며 명료하게 풀어내고 있다. 그가 제시하는 논증과 사례들은 이 책의 높은 완성도를 증명한다. - 《월스트리트 저널》

우리의 삶의 질을 높이기 위해 제정한 법이 왜 우리의 도덕과 상식을 배반할까?
법학 문제의 권위자, 레오 카츠 교수가 명쾌하게 풀어낸 법의 수수께끼!

“해외 의학 전문 사이트 '메디컬트랜스크립션'이 최근 암시장 장기 매매가를 공개했다. 가장 높은 가격으로 표시된 부위였던 신장은 26만2천달러(약 2억9천560만원)였으며, 그 다음으로는 약 1억7천만원 상당으로 알려진 간(15만7천달러)이 꼽혔다. …… ‘왜 장기 매매 암시장이 존재하는가’라는 질문에 이 사이트는 ‘현재 미국에서만 약 11만3천100여명이 장기이식을 기다리고 있다’며 ‘지난해 장기 기증 1만4천144건, 매일 장기기증을 기다리며 죽어가는 사람들이 18명’이라고 밝혔다.”
- 2012년 5월 2일자 노컷뉴스 중에서

신장을 기증받지 못해 죽는 사람이 미국 내에서도 매일 십수 명이 넘는가 하면, 중국 항주의 어느 신장 밀매 거래자들을 위한 합숙소에는 빚을 갚고 생활고를 개선하기 위해 자신의 신장을 팔려고 대기하는 사람들로 북적인다. 신장을 필요로 하는 사람에겐 생명이 걸린 일이고, 자발적으로 신장을 파는 사람에겐 건강에 별다른 지장이 없고 금전적 이득을 얻어 생활을 개선할 수 있는데 법은 왜 이런 거래를 금지할까? 단순히 인간의 상품화나 도덕적 문제를 들어 매일 십수 명의 생명을 구할 수 있는 거래를 법이 부정할 수 있을까? 사람을 위해 만들어진 법이 사람들이 간절히 원하는 바나 직관에 어긋나게 되는 이유는 무엇일까?
《법은 왜 부조리한가》의 저자인 펜실베이니아대학교 로스쿨 레오 카츠 교수는 이처럼 우리가 별다른 의문 없이 받아들이고 있거나, 막연히 불편하게만 여겼던 법의 부조리한 측면을 제시한다. 변호사를 고용하고 법의 허점을 찾아 탈세 수법을 쓰는 개인과 기업들은 무수히 많다. 그러나 세금을 줄줄 세게 만드는 법의 허점이 존재하는 것을 알면서도 이를
없애지 못하는 이유는 무엇일까? 법의 허점을 이용하는 변호사들은 비난받아야 할 대상인가? 법적 판결은 유죄 혹은 무죄, 유책 아니면 무책 식으로 지극히 이분법적인 판결만을 고집한다. 현실 상황은 매우 복잡하게 얽혀 있다는 점을 감안해서, 양극단의 중간 선상에 있는 판결, 예컨대 60퍼센트 정도의 유죄, 원래 유죄 형량의 60퍼센트 정도만 선고하는 중도적 판결을 내릴 수는 없을까? 왜 법은 좀도둑질처럼 사소해 보이는 행위는 처벌하면서, 물에 빠진 사람을 구조하지 않은 수영선수 같은 반인륜적인 행위는 처벌하지 않을까? 법은 왜 우리의 도덕적 정서에 비례하여 판결을 내리지 않고 우리의 직관보다 과소 처벌하거나 과대 처벌하는 것일까?
대부분의 사람들은 이러한 문제에 대해 감정적인 불편함만을 느낄 뿐 그 이유를 알지 못한다. 특히 우리의 도덕적 정서에 비추어 매우 악랄해 보이는 범죄가 기대보다 훨씬 더 약소한 처벌 판결을 받으면 사람들은 분노하며 이러한 문제의 원인이 모두 사법과 입법의 제도적 문제 혹은 정의가 지켜지지 못하는 사회적 문제로 그 원인을 소급하곤 한다. 더욱 안타까운 것은 대중들이 기대하는 법의 모습과 현행 법제도의 사이에 생긴 간극 혹은 법의 근본적인 모순에 대해 판사, 변호사, 입법제정자 같은 법조인도 속 시원하게 해명해주지 못한다는 사실이다.
레오 카츠 교수는 이러한 법적인 난제들과 모순에 대해 오랫동안 연구해온 법학자이다. 그는 <뉴욕타임스>에서 “법의 철학적 측면을 환상적으로 다루었다”는 호평을 받은 바 있는 전작 《나쁜 행위와 죄의식Bad Acts and Guity Minds》에 이어, 신작 《법은 왜 부조리한가》에서 법의 모순과 부조리 문제에 대해 좀 더 근원적이고 통찰력 있는 해답을 내놓는다. 그는 우리의 예상과는 달리 법의 모순과 부조리함이 근본적으로 한 가지 원인에서 귀결된다고 이야기한다. 그것은 경제적인 것도 철학적인 것도 정치적인 것도 심리적인 것도 아닌 지극히 ‘논리적인’ 원인에서 비롯된다는 것이다. 그리고 우리가 예상치 못한 대상에 법의 문제를 비유하며 논지를 펼친다. 바로 ‘투표제의 모순’은 ‘법의 모순’과 그 본질이 같고, 투표제의 모순을 파헤치면 법의 모순이 보인다는 것이다. 그래서 그는 투표제의 모순과 문제점을 연구한 사회선택이론에 비추어 법의 모순을 파헤쳐 간다. 그리고 자칫 어렵고 생소해 보일 수 있는 이러한 주장을 여러 가지 법적 사례를 비롯하여 철학, 경제학, 통계학, 심리학 등 다양한 영역의 연구들을 들어 쉽고 다채롭게 풀어내고 있다.

왜 민주적인 투표제도에서 엉뚱한 사람이 당선될까?
투표제도의 역설이 어떻게 법의 모순을 해결할 단서가 될까?
그렇다면 우리가 집단의 의사를 반영하는 데 있어 가장 민주적인 절차라고 생각하는 다수결 투표제도에 도대체 어떤 문제가 도사리고 있는 것일까? 그것이 법제도의 모순과 어떻게 이어질까? 투표제도의 모순은 18세기 프랑스 수학자 장 샤를 드 보르다의 연구로 시작되었다. 그는 우리가 민주적이고 공정한 방식이라고 생각하는 다수결 투표제도가 사실은 우리의 선호도를 무시하고 엉뚱한 사람을 뽑을 수 있는 모순을 내포하고 있음을 수학적으로 증명했다. 예컨대 A, B, C 후보를 두고 선거를 치른다고 하자. 사전 지지도 조사 결과에서 유권자들은 B후보보다 A후보를 더 선호했고, C후보보다는 B후보를 더 선호했다. 이런 결과를 토대로 우리는 투표에서 A후보와 C후보가 맞붙을 경우 A후보가 당선될 것이라고 예상한다. 그러나 우리의 예상이나 바람과는 달리, C후보와 A후보를 두고 다수결 투표가 진행되면 C후보가 당선되는 일이 벌어지기도 한다는 것이다.
동시대 수학자 마리 장 드 콩도르세는 투표에서 사람들이 자신이 선택하려는 후보와는 무관한 후보의 정보를 듣고 자신의 선택을 바꾸는 비합리적인 행동을 하기도 한다는 사실을 밝혀낸다. 20세기에 들어 경제학자 케네스 애로는 대중의 바람을 그대로 반영할 수 있는 이상적인 투표제 혹은 결함 없는 투표제도가 존재할 수 없음을 밝혀내어 노벨 경제학상을 수상한다. 그는 이러한 연구를 토대로 대중의 바람이 고스란히 반영된 ‘완벽한 집단 의사’란 존재하지 않는 허구임을 보여주며 학문계와 사상계에 센세이션을 일으켰다. 그 이후 그라시엘라 치칠니스키, 아마티아 센 등 사회선택이론가들은 어떤 종류의 투표제도이든 간에 그 입력값이 미묘하게 변동될 경우 출력값이 엄청나게 변동될 수 있는 취약한 구조를 가지고 있음을 증명했다.
레오 카츠는 투표제도가 ‘순위를 매기고 종합하는 의사 결정 과정’에서 생겨나는 모순이며, ‘법의 제정과 집행’, 심지어 물건을 구매하는 일도 그러한 원리로 진행되는 일이기 때문에 투표제도와 동일한 모순을 가질 수 있다고 지적한다. 즉 투표, 법의 제정 및 집행, 물

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